Kann der GmbH-Geschäftsführer Kündigungsschutz wie ein Arbeitnehmer beanspruchen?

Der Grundsatz: Der GmbH-Geschäftsführer ist kein Arbeitnehmer

Der GmbH-Geschäftsführer hat eine besondere Stellung im deutschen Recht: Er ist zugleich Organ der Gesellschaft und deren Dienstnehmer. Die Stellung des GmbH-Geschäftsführers als Dienstnehmer ist eine Besonderheit des deutschen Gesellschaftsrechts. Sie existiert nicht für den französischen Geschäftsführer, welcher zu diesen Zwecken einen Arbeitsvertrag für getrennte Arbeitnehmertätigkeiten haben müsste. Bei dieser Doppelfunktion als Vertretungsorgan und Dienstnehmer stellt sich immer wieder die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH wie ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz beanspruchen kann.

In der Regel genießt der GmbH-Geschäftsführer bei seiner Abberufung keinen Kündigungsschutz. Sein Verhältnis zur GmbH ist grundsätzlich kein Arbeitsverhältnis. Ein solches besteht nur in Ausnahmefällen. Zudem ist der allgemeine Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) im Grunde nicht anwendbar. Die Rechtsprechung hat dem Geschäftsführer gleichwohl in verschiedenen Fällen allgemeinen und teils besonderen Kündigungsschutz gewährt.

Zum Verständnis dafür, dass die Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes je nach rechtlicher Beziehung des Geschäftsführers zur GmbH unterschiedlich zu beantworten ist, ist zunächst an die Trennung zwischen Bestellung als Organ und Anstellung im Rahmen eines Dienstvertrages zu erinnern.

Bestellung und Anstellung des GmbH-Geschäftsführers

Dem Geschäftsführer einer GmbH obliegt die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft. Seine Vertretungsmacht erfolgt nach § 35 Abs. 1 GmbHG automatisch aus der Bestellung durch die Gesellschafter zum Organ. Die Bestellung bevollmächtigt den Geschäftsführer, für die GmbH zu handeln. Der Geschäftsführer hat dabei die Weisungen der Gesellschafter zu beachten.

Die Anstellung ist von der Bestellung strikt zu trennen. Sie betrifft die persönlichen Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zur GmbH. Im Anstellungsvertrag werden nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft geregelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers im Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgegeben sind. Zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer muss nicht zwingend ein schuldrechtlicher Anstellungsvertrag geschlossen werden.

Die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses und die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Bestimmungen auf den GmbH- Geschäftsführer

Das Anstellungsverhältnis kann als Auftragsverhältnis gemäß §§ 662 ff. BGB ausgestaltet sein, wenn die Tätigkeit der Geschäftsführung unentgeltlich erfolgt. In den meisten Fällen wird jedoch ein Entgelt für die Geschäftsführertätigkeit vereinbart, so dass ein Dienstvertrag in Form eines Geschäftsführungsbesorgungsvertrags nach den §§ 675, 611 BGB vorliegt.

Die Einordnung des Anstellungsverhältnisses als Dienstvertrag reicht aber noch nicht für die Bestimmung aus, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt. Denn auch ein Arbeitsvertrag ist ein Dienstvertrag.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) differenziert von Fall zu Fall je nach Grad der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers von der Gesellschaft. Danach gilt der GmbH-Geschäftsführer ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn die Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis hat, die es ihr erlaubt, dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen zu erteilen. Die Gesellschaft muss in der Lage sein, die konkreten Modalitäten der Erbringung der Geschäftsführungsleistungen wie Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit zu bestimmen. Der Geschäftsführer muss also im Einzelfall unselbstständig und weisungsgebunden tätig werden.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hingegen geht bei dem Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers von einem freien Dienstverhältnis aus. Er lehnt die Bewertung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer mit der Begründung ab, dass der Geschäftsführer aufgrund seiner Organstellung als Vertreter der GmbH und seinen damit verbundenen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH selbst Arbeitgeberfunktionen ausübt.

Der BGH lässt indes losgelöst von seiner Ablehnung eines Arbeitsverhältnisses die Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen auf den Geschäftsführer in Ausnahmefällen zu. Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer von der GmbH wirtschaftlich abhängig ist und die jeweilige gesetzliche Regelung die Anwendung auf Organmitglieder nicht ausschließt. Im konkreten Fall müssen die Funktionen des Geschäftsführers als gesetzlicher Vertreter und Unternehmensleiter zweitrangig sein. Es kommt jeweils darauf an, ob die arbeitsrechtliche Bestimmung hauptsächlich dazu dient, die persönliche und wirtschaftliche Existenz des Geschäftsführers zu sichern. Wesentlich ist vor allem, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft seine Arbeitskraft wie ein Arbeitnehmer hauptberuflich zur Verfügung stellt. Des Weiteren darf die Funktionsfähigkeit der Organtätigkeit nicht gefährdet werden. Unproblematisch ist dies bei einem Fremdgeschäftsführer. Bei einem minderheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer kann entscheidend sein, ob er das Zustandekommen von Beschlüssen durch seine Sperrminorität verhindern kann. Die Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen kommt hingegen nicht für einen Mehrheitsgesellschafter in Betracht, der als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er auch über die Leitungsmacht verfügt.

Im Prinzip kein allgemeiner Kündigungsschutz für Geschäftsführer

Der Begriff allgemeiner Kündigungsschutz bezeichnet den Kündigungsschutz im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Nach dem KSchG kann ein Arbeitnehmer unter gewissen Bedingungen seine Kündigung vor Gericht anfechten. Eine Kündigung ist unter Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes des KSchG nur dann wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Hierfür muss ein wichtiger Grund vorliegen, nach welchem die Kündigung personenbedingt, verhaltensbedingt oder betriebsbedingt ist.

Für den GmbH-Geschäftsführer gilt dieser Schutz allerdings grundsätzlich nicht. Es bestehen nämlich zwei gesetzliche Hürden: § 1 Abs. 1 KSchG und 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.

• Nach § 1 Abs. 1 KSchG betrifft das Kündigungsschutzgesetz die „Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer“. Jedoch ist der GmbH-Geschäftsführer nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich kein Arbeitnehmer;
• Ergibt im Einzelfall die Prüfung der vorgenannten von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für ein Arbeitsverhältnis, nämlich der Unselbstständigkeit und Weisungsgebundenheit, dass ausnahmsweise doch ein Arbeitsverhältnis zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer gegeben ist, scheitert die Anwendung des KSchG an § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Diese Norm schließt Organmitglieder juristischer Personen, die zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft berufen sind, ausdrücklich vom Schutzbereich aus.

Allgemeiner Kündigungsschutz des GmbH- Geschäftsführers nur in wenigen Ausnahmefällen

Im Folgenden wird jeweils anhand verschiedener Situationen, die sich als Rahmen der Geschäftsführertätigkeit ergeben können, die Anwendbarkeit bzw. der Ausschluss des Kündigungsschutzes für den GmbH-Geschäftsführer dargelegt.

Individualvertragliche Vereinbarung der Geltung des KSchG im Geschäftsführeranstellungsvertrag

Die Geltung des KSchG kann im Geschäftsführeranstellungsvertrag ausdrücklich vereinbart werden. Dabei müssen jedoch die Bestimmungen über das Geschäftsführeramt im Gesetz und im Gesellschaftsvertrag beachtet werden.

Zum Beispiel bestimmt das Gesetz, dass Geschäftsführeranstellungsverträge für nach dem MitbestG mitbestimmte GmbHs (betrifft i. d. R. Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern) auf höchstens fünf Jahre befristet abgeschlossen werden können. Die Anwendung des KSchG ist nicht mit dieser Regelung vereinbar und eine auf das KSchG verweisende Klausel im Geschäftsführeranstellungsvertrag wäre somit unwirksam.

Wird die Anwendung des KSchG im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers wirksam vereinbart, folgt daraus bei einer nach dem KSchG unwirksamen Kündigung allerdings nicht zwangsläufig der Fortbestand des Anstellungsverhältnisses. Bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Geschäftsführer über die Wirksamkeit der Kündigung hat die GmbH i. d. R. die Möglichkeit, einen Antrag auf Auflösung des Anstellungsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu stellen. Dies kann sich aus einer entsprechenden richterlichen Auslegung des Anstellungsvertrags ergeben. Denn das Gericht wird regelmäßig annehmen, dass die Vertragsparteien nicht die Absicht hatten, dem Geschäftsführer Schutzwirkungen über das Kündigungsschutzgesetz hinaus zu gewähren.

Kündigungsschutz durch Drittanstellungsverhältnisse

Bei einem Drittanstellungsverhältnis wird der Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht mit der GmbH, sondern einem dritten Unternehmen geschlossen.

Bei einer GmbH & Co. KG kann der Anstellungsvertrag für die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH mit der GmbH & Co. KG anstelle der Komplementär-GmbH geschlossen werden. Das BAG hat betreffend eine solche Konstellation entschieden, dass der allgemeine Kündigungsschutz zugunsten des Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG gilt, weil der Betroffene eben nicht Geschäftsführer der GmbH & Co. KG ist.

Ein Drittanstellungsverhältnis liegt auch vor, wenn ein Arbeitnehmer der Muttergesellschaft zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt wird. Auch wenn der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft nunmehr ausschließlich für diese tätig ist, bleibt der Arbeitsvertrag zur Konzernmutter als ruhendes Arbeitsverhältnis bestehen. Selbst der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrags mit der Tochtergesellschaft ändert am Fortbestand des Arbeitsvertrags mit der Muttergesellschaft nichts. Das Organverhältnis besteht in den genannten Fällen jeweils zur Tochtergesellschaft und nicht zur Konzernmutter. Gegenüber letzterer gilt der Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft, der zugleich Arbeitnehmer der Muttergesellschaft ist, kann gegenüber der Muttergesellschaft folglich Kündigungsschutz nach dem KSchG beanspruchen.

Ruhende Arbeitsverhältnisse: Kündigungsschutz bei Wiederaufleben

Das Dienstverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH kann als Arbeitsverhältnis zu bewerten sein, wenn der spätere Geschäftsführer zunächst als Arbeitnehmer der GmbH beschäftigt ist und später zum Geschäftsführer befördert wird. Betreffend den Fortbestand des Arbeitsvertrags gibt es verschiedene Möglichkeiten:

• Der Arbeitsvertrag kann bei einer Bestellung zum Geschäftsführer in veränderter Form fortbestehen, ohne dass ein neuer Geschäftsführungsbesorgungsvertrag geschlossen werden muss. Es werden lediglich die Pflichten der GmbH und des Arbeitnehmers, welcher nunmehr auch das Amt des Geschäftsführers bekleidet, im bestehenden Arbeitsvertrag modifiziert.
• Wird dagegen mit dem zum Geschäftsführer bestellten Arbeitnehmer zusätzlich zum Arbeitsvertrag ein Geschäftsführeranstellungsvertrag geschlossen, ist zu unterscheiden, ob der Geschäftsführeranstellungsvertrag schriftlich oder mündlich geschlossen wurde:

Fall 1: Liegt der Geschäftsführeranstellungsvertrag in Schriftform vor, ist nach der Rechtsprechung des BAG in der Regel konkludent davon auszugehen, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag durch den neuen Vertrag aufgehoben wird. Nach dem Willen der vertragschließenden Parteien soll regelmäßig neben dem Dienstverhältnis nicht noch ein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen. Wird nach einer solchen Aufhebung des ursprünglichen Arbeitsvertrags durch Bestellung zum Geschäftsführer der Geschäftsführer wieder abberufen, ohne dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag beendet wird, wird dieser nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. Eine Umwandlung kann aber mit einer entsprechenden Änderungsvereinbarung herbeigeführt werden.

Fall 2: Wird der Geschäftsführeranstellungsvertrag mündlich geschlossen, besteht der ursprüngliche Arbeitsvertrag ruhend fort, weil eine Aufhebung des Arbeitsvertrags der Schriftform bedarf. Somit lebt der Schutz des KSchG zugunsten des Geschäftsführers in Bezug auf den Arbeitsvertrag nach Beendigung des Amts wieder auf. Der vormalige Geschäftsführer ist dementsprechend nach Abberufung auf der Grundlage des wiederauflebenden Arbeitsvertrags weiter zu beschäftigen.

Teilweise besonderer Kündigungsschutz für den GmbH-Geschäftsführer

Sind ausnahmsweise die vorgenannten von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien erfüllt (wirtschaftliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers) oder besteht ein Arbeitsverhältnis (Drittanstellung oder ruhender Arbeitsvertrag), können zugunsten des Geschäftsführers Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes gelten, soweit Organvertreter nach der jeweiligen Vorschrift nicht von der Anwendung ausgeschlossen sind. Besonderer Kündigungsschutz für den GmbH-Geschäftsführer ist möglich, zum Beispiel:

• bei Beantragung von Elternzeit,
• bei Inanspruchnahme von Pflegezeiten,
• im Fall einer Behinderung.

Einen Sonderfall stellt § 17 MuSchG dar, wonach die Kündigung aus Gründen der Schwangerschaft unzulässig ist. Aufgrund des Rechts der Europäischen Union gilt hier die Besonderheit, dass die Geschäftsführerin unabhängig von den von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Kriterien der wirtschaftlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit für das MuSchG immer als Arbeitnehmerin gilt.

Françoise Berton, französische Rechtsanwältin

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